הפינה המשפטית: נימוקי בג"צ לפסילת חולות

בסוף חודש ספטמבר 2014, פסל בג"צ בפעם השנייה את התיקון לחוק למניעת הסתננות.

בכתבה זו נסקור את גלגוליו ההיסטוריים של החוק למניעת הסתננות, וכן את האופן בו מנסה המדינה להשתמש בו במטרה לפגוע בזכויות האדם הבסיסיות של מבקשי המקלט מאפריקה, אותם אינה יכולה לגרש למדינות מוצאם. בנוסף, נבחן את עיקרי פסיקתם של שופטי בג"צ בעתירה לביטול התיקון הרביעי לחוק.

 

הגעת מבקשי המקלט לישראל

בשנת 2006 החלה כניסת מבקשי מקלט לישראל דרך הגבול עם מצרים. קצב כניסתם של מבקשי המקלט גדל בשנים העוקבות, עד לשנת 2012, עם סיום בניית הגדר לאורך הגבול, ומאז פחת באופן ניכר, ולמעשה נבלם כמעט לחלוטין. מרבית מבקשי המקלט הגיעו מאריתריאה ומסודן, שתי מדינות אפריקאיות בהן ישנה הפרה חריפה של זכויות אדם מצד הממשל. כיוון שנציבות האו"ם לפליטים הכריזה על אריתריאה כעל מדינה אשר לא ניתן להחזיר אליה מבקשי מקלט וסודן היא מדינה עויינת עמה לישראל אין יחסים דיפלומטיים, לישראל לא עומדת האפשרות לגרש למדינות אלה. בנוסף, ישראל לא הייתה ערוכה להתמודד עם זרם מבקשי המקלט מאפריקה, ולאחר שהוחזקו במאסר למשך תקופה מסוימת, נאלצה המדינה לשחררם. מבקשי המקלט שוחררו לתוך ישראל עם אשרת שהייה זמנית שאינה כוללת אישור עבודה, ומרביתם הועלו על אוטובוסים שיעדם היה התחנה המרכזית בתל-אביב.

 

החוק למניעת הסתננות

הגידול הניכר במספר מבקשי המקלט בישראל, בשילוב עם אי-גיבוש מדיניות מקלט מסודרת בחוק (כזו המתיישבת עם אמנת הפליטים עליה חתומה ישראל), הביא לריכוז גדול של מבקשי מקלט שנותרו ללא אמצעים, ללא עבודה חוקית ומסודרת וללא גישה למערכות הבריאות והרווחה במספר אזורים עיקריים בארץ, במיוחד בתל-אביב ובאילת (דבר אשר היווה עומס רב על תשתיות ערים אלו, ועל כך ניתן לקרוא עוד בגיליון זה של "המהגר"). "הפתרון"  שמצאה ממשלת ישראל למצב זה בשנת 2011 היה התיקון השלישי לחוק למניעת הסתננות.

במקור, החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) נחקק ע"י הכנסת השנייה באוגוסט 1954, במטרה ליצור מנגנון התמודדות עם הסתננות לישראל למטרת ביצוע פעולות טרור. החוק איפשר שיפוט של מסתננים ממדינות מסוימות (לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, עבר-הירדן, עיראק ותימן) בבית-דין צבאי ולא אזרחי, בו העונש המקסימלי על הסתננות היה מאסר של שלושה חודשים.

התיקון השלישי לחוק הורכב מתיקונים קבועים ומהוראות שעה. התיקונים הקבועים עסקו בשינוי ההגדרה של "מסתנן", כך שלא תתייחס עוד למדינת המוצא של הנכנס לישראל. במקום זאת נקבע כי מסתנן הוא כל "מי שאינו תושב ... שנכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול". מעבר לכך, התיקונים הקבועים ביטלו את מערכת בתי הדין הצבאיים לענייני הסתננות, וניתקו את זיקת החוק מההכרזה על מצב חירום. תיקון נוסף, כנראה הבעייתי ביותר, אשר הוגדר כהוראת שעה לשלוש שנים, הינו סעיף 30א שאיפשר כליאה לשלוש שנים, ללא משפט, של כל מסתנן שיכנס לשטח ישראל מיום חקיקת החוק.

באוקטובר 2012 הוגשה עתירה לבית המשפט העליון (בג"צ אדם נגד הכנסת) ע"י חמישה מבקשי מקלט וחמישה ארגוני זכויות אדם לביטול הוראת השעה הנ"ל. ב-16 בספטמבר 2013 קבע פה אחד הרכב של תשעה שופטים, בראשותו של נשיא בית המשפט העליון אשר גרוניס, כי סעיף 30א אינו חוקתי שכן הוא פוגע באופן לא מידתי בזכות החוקתית לחירות, הקבועה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בית המשפט שב על ההלכה שנקבעה פעמים רבות בפסיקה ומעוגנת גם במשפט הבינלאומי, ולפיה אין להחזיק מהגרים במעצר בהעדר הליך גירוש אפקטיבי. נפסק, שיש להתחיל מיד בבדיקה פרטנית ובשחרורם של כל "המסתננים" המוחזקים ע"י המדינה, וזאת תוך 90 יום ממתן פסק הדין.

שלושה חודשים לאחר מכן, ב-10 לדצמבר 2013, אישרה הכנסת את התיקון הרביעי לחוק למניעת הסתננות. תיקון זה כלל שני חלקים עיקריים: ראשית, סעיף 30א, אשר צמצם את התקופה בה ניתן לכלוא מבקשי מקלט ("מסתננים") משלוש שנים לשנה אחת והחיל את החוק על מי שנכנס לישראל מיום תחילתו של התיקון ולא קודם לכן. שנית, "פרק ד': מרכז שהייה למסתננים" , אשר איפשר את הקמתו והפעלתו של  "מתקן שהייה", בו ניתן יהיה לרכז מבקשי מקלט שלא ניתן לגרשם לזמן בלתי מוגבל ולא ידוע מראש. על-פי התיקון, למתקן השהייה ניתן להעביר גם מבקשי מקלט וותיקים שנמצאים בישראל זמן רב. החוק אף מסמיך את ממונה ביקורת הגבולות להעביר שוהים במתקן, שהפרו את כלליו, למשמורת, וזאת  ללא ביקורת שיפוטית יזומה ולתקופה של עד שנה אחת. בעקבות חקיקה זו הוקם מתקן "חולות", בו כלואים כיום כ-2,300 מבקשי מקלט.

זמן קצר לאחר מכן, ב-15 בדצמבר 2013, עתרו ארגוני זכויות אדם המוקד לפליטים ומהגרים, האגודה לזכויות האזרח, קו לעובד, עמותת א.ס.ף, המרכז לקידום פליטים אפריקאים וארגון רופאים לזכויות אדם, לבית המשפט העליון בדרישה לבטל את התיקון הרביעי לחוק. ב- 22.9.2014 פסק בית המשפט העליון בעתירה (בג"צ 8425/13), ופסל את התיקון הרביעי לחוק למניעת הסתננות.

 

עיקרי הפסיקה

בפני שופטי בית המשפט העליון עמדו כאמור שני חלקי התיקון: סעיף 30א, המסמיך את ממונה ביקורת הגבולות להורות על כליאה של "מסתננים" לתקופה של שנה, ופרק ד' לחוק למניעת הסתננות, המסדיר את הקמתו והפעלתו של מתקן השהייה "חולות", בו ניתן להחזיק מבקשי מקלט ללא תאריך שחרור ידוע.

סעיף 30א לחוק נפסל ברוב של שישה שופטים מתוך תשעה..

פרק ד' לחוק למניעת הסתננות נפסל אף הוא, והכרזת בטלותו הושעתה לתקופה של 90 ימים. לצד זאת, נפסק כי הכרזת הבטלות ביחס לחיוב השוהים בחולות להתייצב לרישום שלוש פעמים ביום, תיכנס לתוקפה כבר ב-24.9.14 (יומיים לאחר מתן פסק הדין). בנוסף, הוחלט כי ההוראה בחוק המאפשרת את העברת מבקשי המקלט מחולות למשמורת  מבוטלת החל מ- 2.10.14, ובמקומה תקופת הענישה תוגבל ל-30 ימים. . פרק ד' לחוק נפסל ברוב של שבעה שופטים.

 

עיקרי חוות הדעת של השופטים

השופט עוזי פוגלמן כתב את חוות הדעת המרכזית בפסק הדין. הוא הצביע על כך שרובם של ה"מסתננים" (כך בפסק הדין) הגיעו מסודן ומאריתריאה, שתי מדינות בהן קיימת הפרת זכויות אדם ואליהן לא יכולה ישראל להרחיק. השופט פוגלמן אף ציין כי למרות שישראל חתומה על אמנת הפליטים, למעשה לא נעשו שום צעדים ליישום האמנה בחוק הישראלי. השופט עמד על כך כי תיקון מס' 4 לחוק ההסתננות אינו עורך הבדלה בין מסתננים ומבקשי מקלט, וכי שיעור ההכרה בבקשות מקלט של אריתריאים וסודנים בישראל הינו נמוך בהרבה משיעור ההכרה בהם בשאר העולם.

 

ביחס לסעיף 30א: השופט פוגלמן מצא כי גם בניסוחו החדש, סעיף זה פוגע פגיעה לא מידתית בזכויות לחירות וכבוד, המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו: "החזקה במשמורת גובה מחיר כבדד מן המוחזק. אין לך כמעט זכות שאינה נפגעת כתוצאה ממנה. היא שוללת את הזכות לחירות, ופוגעת בזכות לכבוד; היא גורעת מן הזכות לפרטיות, מאיינת את היכולת למהל חיי משפחה ומגבילה את האוטונומיה של בפרט במונה הבסיסי ביותר." ביחס לאחת מתכליות הסעיף – זיהוי ומיצוי אפיקי יציאה לגירושו של המסתנן – נפסק כי קיים פער בין נוסח החוק לתכליתו, במיוחד לאור העובדה שמדינות המוצא של רוב המסתננים, סודן ואריתריאה, אינן מאפשרות הליך הרחקה אפקטיבי. בהעדר הליך הרחקה אפקטיבי – נשמט הבסיס להחזקה במשמורת.

 

ביחס לפרק ד' לחוק (מרכז שהייה למסתננים): גם ביחס אליו קובע השופט פוגלמן כי הוא אינו צולח את הבחינה החוקתית. ראשית, כיוון שאין בחוק מגבלת זמן לשהייה במתקן או כל עילה לשחרור ממנו. השופט פוגלמן מציין, כי גם אם הפרק (שנכתב כהוראת שעה לשלוש שנים) לא יחודש, יש בכך פגיעה משמעותית בזכות לחירות וכבוד: "מי שנכנס למרכז השהייה ומשוחרר ממנו בחלוף שלוש שנים תמימות לא יוצא ממנו כשהיה. שלוש שנים- תקופת זמן שבמהלכה יכול היה אדם להינשא ולהקים משפחה. להתקדם בעבודתו ולרכוש השכלה. פרק חיים שלא שב עוד".

בחוות הדעת התייחס השופט גם לחיוב השוהים במתקן להתייצב לרישום שלוש פעמים ביום ולשהות בו בשעות הלילה, בנוסף לריחוקו של מתקן חולות מכל יישוב: "הבה לא ניתן לכותרת – 'מתקן פתוח' - להוליכנו שולל: חובת ההתייצבות לשלוש הספירות היומיות, לצד המרחק הרב של המרכז מיישובי האזור, שוללת כמעט כל אפשרות ליציאה שגרתית ממרכז השהייה". בהתאם לכך קבע השופט כי: "האופן שבו התווה המחוקק את דרישת ההתייצבות במרכז השהייה ה'פתוח' הופך את המרכז, הלכה למעשה, למתקן הקרוב במהותו למתקן סגור. בכך, להשקפתי, נפגע חלק ממינימום החיים בכבוד שלו זכאי כל אדם".

הוראה נוספת מפרק ד' אליה התייחס השופט, היא ניהול המתקן ע"י שירות בתי הסוהר ולא ע"י גורם אזרחי. לדבריו, השהייה במתקן אינה אמורה להיות או לשדר תחושה שהיא עונש על עצם ההסתננות: "..לזהותם של אנשי הסמכות, שלמרותם סרים השוהים, השפעה של ממש על חוויית החיים היומיומית של שוהי מוסד ועל האופן בו הם תופסים את המתקן שבו הם שוהים". בהתייחסו להסדר המסמיך את ממונה ביקורת הגבולות להורות על העברתו של שוהה במתקן למשמורת בגין הפרות משמעת שונות לתקופה של עד שנה אחת וללא קיום של ביקורת שיפוטית יזומה, קבע השופט פוגלמן כי יש בכך פגיעה הן בזכותם של המסתננים לחירות והן בזכותם להליך הוגן, הנגזרת מהזכות לכבוד, ולכן הליך זה אינו יכול לעמוד.

 

ביחס לפסילת התיקון כולו: השופט פוגלמן התייחס לפסילת התיקון לחוק כולו, בקובעו כי "ההסדרים שקבע התיקון החדש לחוק למניעת הסתננות פוגעים בצורה מהותית, עמוקה ויסודית בזכויות אדם. אין הם עומדים בתנאי פסקת ההגבלה, ואין הם צולחים את הביקורת החוקתית. משכך, לא ניתן אלא להכריז כל בטלותם. לא ברצון עשינו זאת; מכוח חובתנו עשינו זאת".

בסיכום פסק הדין, ציין השופט פוגלמן כי אין חולק על כך ששהייתם של המסתננים בישראל כפי שהיא מוסדרת כיום מהווה עול כלכלי וחברתי על תושבי המדינה, ובמיוחד על תושבי דרום ת"א. עם זאת, ובהינתן שתופעת ההסתננות לישראל אינה כשהייתה, שינוי נסיבות זה מהווה הזדמנות לגיבוש פתרון מקיף ורוחבי: "אין חולק כי הגעתם של עשרות אלפי מסתננים לשטחה של ישראל היא סוגיה סבוכה; סוגיה סבוכה- אך גם סוגיה אנושית. בידי המדינה נתונים כלים רבים המאפשרים לה להתמודד עם תופעת ההסתננות. והמחוקק הוא הריבון לבחור בפתרון החוקי המתאים. פתרונות חוקיים רבים באים בחשבון – אך עליהם להיות חוקתיים. על פתרון חוקי לשקף את האיזון בין טובת הכלל לטובת הפרט. עליו לצמצם את הפגיעה בתושבי מרכזי הערים מזה, ובמסתננים מזה. על המחוקק לבחור באמצעי שפגיעתו בזכויות האדם היא מידתית. הלב מבין את הקשיים אך הדעת אינה סובלת את הפתרון שנבחר. סעיף 30א ופרק ד' לחוק למניעת הסתננות אינם חוקיים. הם אינם יכולים לעמוד".

לפסק דינו של השופט פוגלמן ביחס לביטול סעיף 30א הצטרפו המשנה לנשיא מרים נאור, השופטת (בדימוס) עדנה ארבל, השופט סלים ג'ובראן, השופטת אסתר חיות והשופט יורם דנציגר. השופט יצחק חלק על עמדתם, שכן לשיטתו פניו של סעיף 30א פונים החוצה, כלומר לנכנסים לישראל, והוא מהווה שומר על שערי המדינה כמחסום נורמטיבי אשר משלים את המחסום הפיזי בגבול. דעתו של השופט עמית היא כי אחריותה של המדינה כלפי אלו שהגיעו לתחומה אינו זהה לאחריותה כלפי אלה שנמצאים מחוץ לגבולותיה. נשיא בית המשפט העליון אשר גרוניס והשופט ניל הנדל סברו גם הם שאין לפסול את סעיף 30א לחוק. לשיטתם, הסעיף עומד ב"מתחם התימרון של המחוקק" - הכנסת הפנימה את מרבית הערות בית המשפט בהליך הקודם, שבו בוטל תיקון מס' 3, וקיצרה באופן משמעותי את תקופת המעצר.

לגבי פרק ד' לחוק (מתקן חולות) הצטרפו אל השופט פוגלמן המשנה לנשיא מרים נאור, השופטת (בדימוס) עדנה ארבל, השופט סלים ג'ובראן, השופטת אסתר חיות, השופט יורם דנציגר והשופט יצחק עמית. נשיא בית המשפט העליון אשר גרוניס והשופט ניל הנדל סברו כי אין לפסול את פרק ד' כולו, אלא רק לבטל את ההוראה המחייבת רישום נוכחות בשעות הצהריים, שכן הדרישה לרישום נוכחות שלוש פעמים ביום היא שהופכת את מתקן השהייה למתקן סגור דה-פקטו. השופטים גרוניס והנדל סברו, כי פגמים נקודתיים אינם מצדיקים ביטול גורף של הפרק , אלא מציאת מענים נקודתיים תוך השארת החוק על כנו.

כפי שראינו, שני התיקונים לחוק למניעת הסתננות שניסתה ממשלת ישראל להעביר בשנים האחרונות נפסלו ע"י בג"צ בשל פגיעה לא-מידתית בזכות החוקתית לחירות, הקבועה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הנוסח המתגבש בימים אלו של התיקון החמישי לחוק למניעת הסתננות אינו מבשר טובות בעניין כוונת ממשלת ישראל ליישם את פסיקת בג"צ. נוסף על כך, אנו עדים להחלטת ועדת השרים לענייני חקיקה לתמוך בהצעת החוק של ח"כ איילת שקד מסיעת הבית היהודי, לתקן את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ולהסמיך את הכנסת "להתגבר" באמצעות רוב של 61 חברי כנסת על פסיקת בג"צ הפוסלת חוק שסותר את חוק היסוד. . נדמה כי למרות פסיקותיהם הקודמות והפצרותיהם של שופטי העליון, ממשלת ישראל מסרבת לאמץ אסטרטגיה שתיטיב עם מבקשי המקלט ועם אזרחי ישראל גם יחד, ולא תפגע בזכויות היסוד שלהם. במקום זאת, הממשלה מוסיפה לנקוט במדיניות שמטרתה להקשות ככל הניתן את חייהם של מבקשי המקלט בישראל ו"להמאיס" עליהם את שהותם בארץ בדרכים לא חוקתיות, שאינן הולמות לא את אופייה הדמוקרטי של מדינת ישראל ולא את אמנת הפליטים עליה היא חתומה.